Como es público y notorio los colegios permanecen actualmente cerrados desde el pasado 13 de marzo de 2020, como consecuencia, de la publicación del Decreto 463/2020 de estado de alarma, para hacer frente al virus SARS-Covid19
Los centros educativos, permitían, conjugar en cierta medida, el trabajo de los padres con la atención a los hijos.
De igual manera, en algunos casos las medidas de flexibilización de horarios, reducción de jornada o distribución irregular de la jornada, recogidas en la regulación en materia funcionarial, permiten conciliar el trabajo con el cuidado de los menores
Por último, son los padres de cualquiera de los dos progenitores, los que colaboraban, permitían o ayudaban a conciliar las obligaciones familiares, con las obligaciones inherentes al trabajo.
1.- La problemática del COVId-19 en las familias monoparentales.
Pues bien, como consecuencia de la declaración de estado de alarma, dos de los elementos que permitían la conciliación y cuidado del menor han desaparecido:
1.- Los centros educativos se encuentran cerrados.
2.- Los padres de los progenitores (abuelos), en prácticamente todos los casos, constituyen colectivos de riesgo, y además existen restricciones a la movilidad en general de la población, que desaconsejan o prohíben desplazamientos para hacerse cargo del menor.
En caso de familia monoparental, las medidas flexibilizadoras de jornada y horarios, o la reducción de jornada y salario, no son suficientes, y la situación aboga al padre o la madre a la práctica imposibilidad de cumplir con las obligaciones derivadas de la custodia.
2. ¿Qué solución en materia de permisos existe? ¿es aplicable permiso por deber inexcusable del EBEP?
El permiso por deber inexcusable está previsto en el artículo 48.j) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público indica que se concederá:
“j) Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.”
Dicho permiso, se vincula a la conciliación de la vida familiar y laboral, es decir a la “la asistencia a los descendientes en primer grado, o en su caso, a los ascendientes dependientes.”
El permiso se aplica por el “tiempo indispensable”, lo que conlleva que, se concede solo por el tiempo mínimo, pero necesario, para atender la obligación o el deber que la misma ampara.
Son casos habituales de concesión de este permiso, aquellos en los que un familiar directo o dependiente del funcionario requiere asistencia médica ordinaria o de urgencias, debiendo permanecer en el domicilio asistido permanentemente, así como recogida de menores en guarderías o colegios, que se encuentren enfermos, o intervenciones médicas sin hospitalización que requieran reposo domiciliario, como puede ser amniocentesis.
Se trata de un permiso que NUNCA se había planteado su aplicación, en situaciones prolongadas, en semanas, días y periodos de lapso continuados o elevados, como los que se requieren hasta la desaparición del estado de alarma, o incluso de la situación de emergencia sanitaria derivada del COVID-19.
Por tanto, de acuerdo a los ejemplos indicados, es muy discutible, que este permiso esté configurado para la situación actual, en defecto de otra regulación en la materia, pronunciándose las administraciones de manera absolutamente restrictiva en la concesión del mismo.
3) La problemática de la concesión de permisos por deber inexcusable a funcionarios no policiales. Disparidad de criterios en las Administraciones.
El problema es que algunas Administraciones, por ejemplo, locales, SÍ está aplicando dicho permiso a determinados funcionarios y situaciones, incluso no existiendo la problemática de familia monoparental, pero no otras. con la consiguiente incomprensión de los funcionarios. Ejemplos de lo anterior serían:
1.- La Subdirección General de Recursos Humanos de la Generalitat de Catalunya, que con fecha 13 de marzo de 2020 aprueba mediante documento oficial J-SP2001A la autorización de solicitud de permiso por deber inexcusable para el personal de servicios penitenciarios del Departamento de Justicia, incorporando entre los motivos para su solicitud el título de Familia Monoparental,
2.- De igual manera, debemos mencionar la actuación de la Generalitat de Catalunya que mientras dificulta o deniega la concesión de este permiso a los funcionarios policiales, concede a todos los funcionarios de la Generalitat en servicios no esenciales, la posibilidad de ese permiso, independientemente de su situación, y aunque no lo necesitasen para atender al cuidado de los menores.
Sin embargo, por ejemplo, en el Cos de Mossos d’ Esquadra, aun siendo igualmente funcionarios de la Generalitat, se les DENIEGA dicho permiso solicitado exclusivamente por familias monoparentales, tanto por una cuestión operativa, (actividad esencial), como normativa, dado que los Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tienen normativa propia en materia de permisos.
4.- Una vía alternativa, y con resultados variados. LAS MEDIDAS CUATELARÍSIMAS del artículo 135 LJCA.
Una solución arriesgada que está implicados resoluciones judiciales dispares, en función del supuesto, y fundamentalmente del criterio del juez competente, es la interposición de recursos individuales en materia de derechos fundamentales con petición de medidas cautelarísimas “in audita parte”, (artículo 135 LJCA).
Los jueces están pronunciándose en varios sentidos, sobre las mismas:
1. Denegándolas, argumentando que pueden acudir a otras figuras como el permiso no retribuido, o al agotamiento días de libre disposición o vacaciones.
En este sentido, los autos de fecha 20 de Abril de 2020 del juzgado contencioso-administrativo nº 3 y juzgado contencioso-administrativo nº 12.
2.- Concediéndolas , y si prejuzgar el fondo del asunto, es decir si procede o no el permiso, en atención a la garantía de los derechos a la integridad física y la salud del menor, permitiendo al funcionario / mossos d’esquadra, pudiendo estar con el menor, y conservar el salario.
En este sentido, autos de fecha 7 de Abril de contencioso administrativo nº 2 de Barcelona, de 17 de Abril del contencioso-administrativo 2 de Girona, y de 21 de Abril del contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona.
5. En conclusión.
Es muy discutible, la concesión de ese permiso en vía judicial, por el evidente déficit normativo en la regulación de este permiso, para la presente situación.
La única solución inmediata, aunque no se garantiza el éxito, es pedir una medida cautelar, donde el juez provisionalmente, apreciando la urgencia de cada situación el menor, y el peligro de la integridad física del mismo, adopte la medida.
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Aranda, Melgar & Tàsies
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